Blog prawniczy

Rażąco niska cena jako przesłanka odrzucenia oferty w przetargu.

Po zmianie art. 90 ustawy prawo zamówień publicznych powszechne stały się wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (rażąco niska cena), w tym w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy (…) oraz ewentualnej pomocy publicznej, otrzymanej na podstawie odrębnych przepisów. Wynika to z tego, że ustawodawca wprowadził przesłankę obligującą zamawiającego do uruchomienia procedury wyjaśniającej, czy oferta zawiera rażąco niską cenę.

Kancelaria Radców Prawnych z Krakowa zaprasza do lektury artykułu poświęconego tematowi rażąco niskiej ceny.

Czym jest rażąco niska cena?

Wbrew powszechnej opinii rażąco niska cena to nie cena niższa o co najmniej 30% od szacunków zamawiającego oraz arytmetycznej średniej ofert złożonych w postępowaniu. Powyższy próg rozbieżności skutkuje jedynie obligatoryjnym uruchomieniem przez zamawiającego procedury wyjaśnienia, czy oferta złożona przez wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny. Na tym etapie (otrzymanie wezwania do złożenia wyjaśnień) wykonawca ma jeszcze możliwość złożenia kompleksowego uzasadnienia i „obronienia” swojej oferty.

Z drugiej strony może być też tak, że wykonawca otrzyma wezwanie od zamawiającego, a cena jego oferty wcale nie różni się od średniej cen wszystkich ofert, czy wyliczeń zamawiającego o 30%. Albo tak, że zamawiający porównał cenę oferty wykonawcy do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (i jaka została podana przed otwarcie ofert). Zamawiający ma bowiem obowiązek odrzucenia oferty, jeśli występuje w niej rażąco niska cena. Ma jednak także swobodę oceny, że istnieją uzasadnione obawy co do rzetelności ceny w badanej ofercie.

Co prawda rażąco niska cena nie została zdefiniowana w przepisach prawa zamówień publicznych. Można jednak przyjąć, że pod tym pojęciem ustawodawca rozumie cenę, za którą nie jest możliwe rzetelne wykonanie zamówienia. Tak więc  nawet same wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego mogą uzasadniać rozpoczęcie procedury wyjaśniania ceny.

Rażąco niska cena – treść wyjaśnień.

 Wykonawcy nie zawsze zdają sobie sprawę, jak poważne jest wezwanie dotyczące wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. W praktyce często traktują je na równi np. z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą. Jest to błędne podejście. Wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę ustanawia domniemanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę (a więc że podlega odrzuceniu). I zadaniem wykonawcy jest w tej sytuacji udowodnienie, że taka okoliczność nie ma miejsca. Dlatego też nie można ograniczyć się do zdawkowych zapewnień o tym, że wykonawca zapewnił sobie marżę. Ceną zlekceważenia wezwania zamawiającego może być bowiem odrzucenie oferty wykonawcy.

Trudno w krótkim tekście wskazać wielość rozwiązań w zakresie treści wyjaśnień. Warto jednak zwrócić uwagę na kilka wskazówek.

Po pierwsze wykonawca wskazując na koszty pracy związane z realizacją zamówienia nie może szacować ich na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Dotyczy to także przypadku, gdy stosuje on elastyczne formy zatrudnienia.

Po drugie wykonawca winien wskazać wszelkie indywidualne okoliczności, które pozwalają mu na obniżenie ceny. Może to być np. własna infrastruktura, lokalizacja siedziby, stały personel, szczególnie korzystne warunki współpracy z dostawcami, podwykonawcami, wieloletnie doświadczenie, innowacyjne rozwiązania pozwalające na oszczędności.

Po trzecie wykazanie zysku przy realizacji zamówienia nie jest warunkiem sine qua non skuteczności wyjaśnień.

Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą w określonych sytuacjach zamawiający może zaoferować cenę nawet poniżej kosztów wykonania usługi. Wówczas należy jednak wykazać, że jest to obiektywnie korzystne finansowo. Skuteczne złożenie wyjaśnień w przypadku, gdy wykonawca skalkulował minimalną marżę lub też nie uwzględnił jej wcale jest trudne. Z doświadczeń radców prawnych z naszej kancelarii wynika jednak, że można to z powodzeniem zrobić.

Rażąco niska cena – dowody.

Wątpliwości praktyczne budzi ustalenie, czy wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny obligatoryjnie muszą być składane wraz z dowodami. Z całą pewnością wskazane jest zaoferowanie dowodów potwierdzających słuszność argumentacji nawet, jeśli Zamawiający w swoim wezwaniu nie zwraca się o ich przedstawienie.

Nasuwa się jednak pytanie, czy do ustalenia iż oferta złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę wystarczy niezłożenie dowodów pomimo wezwania zamawiającego. Zamawiający często automatycznie przyjmują w takiej sytuacji istnienie rażąco niskiej ceny, jednak w mojej ocenie jest to niesłuszne postępowanie. W każdej sytuacji trzeba merytorycznie ocenić treść wyjaśnień. Oczywiście wyjaśnienia bez dowodów z reguły będą mniej wiarygodne niż wyjaśnienia zawierające dowody.

Rażąco niska cena a wadium.

Niezłożenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty lub złożenie wyjaśnień, które nie były wystarczające nie skutkuje zatrzymaniem wadium przez Zamawiającego. Jedyną  (aczkolwiek o zasadniczej wadze) konsekwencją zignorowania wezwania Zamawiającego jest odrzucenie jego oferty, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.

 Rażąco niska cena a postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Na zakończenie warto wspomnieć, że problematyka rażąco niskiej ceny jest jednym z „najpolularniejszych” zagadnień rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołanie na rozstrzygnięcie Zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny może wnieść  wykonawca, którego oferta została odrzucona z tego powodu. Może je wnieść także konkurent wykonawcy, jednak tylko w przypadku postępowań o wartości powyżej kwoty wskazanej w art. 11 ust. 8 ustawy prawo zamówień publicznych  i jeśli zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy oraz przyjął, że w ofercie nie występuje rażąco niska cena.

Kwestią poruszaną często na rozprawach jest ustalenie, czy wykonawca, którego oferta była badana pod kątem rażąco niskiej ceny, ma prawo do zgłaszania dodatkowych argumentów /wyjaśnień /dowodów, czy też winien był to uczynić wcześniej, tj. na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Zarzut ten jest wyjątkowo niebezpieczny, ponieważ w określonej sytuacji może pozbawić wykonawcę możliwości obrony swych (nierzadko słusznych) argumentów. Dlatego tak istotne jest, aby wykonawca rzetelnie i profesjonalnie przygotował odpowiedź na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Tym bardziej, że od tej odpowiedzi tak naprawdę zależy, czy uda mu się uzyskać zamówienie.

Jeśli więc zależy Ci na skutecznym odwołaniu – skontaktuj się z naszą Kancelarią Prawną. Zapewniamy efektywną pomoc za rozsądne wynagrodzenie.