Przetarg nieograniczony – data wszczęcia a pełna elektronizacja postępowań unijnych.
W ostatnich dniach na stronie Urzędu Zamówień Publicznych pojawił się komunikat, sugerujący, że Zamawiający, którzy ogłosili przetarg nieograniczony o wartości przewyższającej próg unijny w taki sposób, że ogłoszenie o zamówieniu pojawiło się w wydaniu Dziennika Urzędowego UE później niż 17.10.2018 r., powinni zmienić siwz i wprowadzić obowiązek składania ofert w formie elektronicznej. Podobny pogląd pojawił się w kilku artykułach prasowych. Moim zdaniem ocena taka jest nietrafna. Ponieważ zagadnienie rzekomo spóźnionych przetargów dotyczy wielu zamawiających, wydaje mi się słusznym podjęcie polemiki i przedstawienie własnego stanowiska.
Przetarg nieograniczony – zakres zakazu publikacji ogłoszeń przed publikacją ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE.
Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, z którym można zapoznać się tutaj: https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/elektronizacja-zamowien-publicznych.-moment-wszczecia-postepowania-a-ustalenie-wlasciwego-stanu-prawnego odwołuje się do art. 11 ust. 7 prawa zamówień publicznych. Moim zdaniem ten przepis nie jest adekwatny dla oceny daty wszczęcia postępowania. Wprost odsyła do ogłoszeń fakultatywnych w Biuletynie Zamówień Publicznych, a także ogłoszeń w inny sposób, np. w prasie. Wobec tych dodatkowych ogłoszeń (a nie wobec wszczęcia postępowania stosownie do art. 40 ust. 1 ustawy pzp) ustawodawca sformułował warunek dopuszczalności – uprzednią publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub upływ 48 godzin od daty przekazania ogłoszenia do publikacji. Ustawa pzp w żadnym miejscu wprost nie wskazuje na konieczność wstrzymania się z wszczęciem postępowania do chwili publikacji lub upływu 48-godzin, chociaż istotnie przed dwoma laty uchylono art. 40 ust. 4 ustawy pzp. Być intencją ustawodawcy było wprowadzenie takiego warunku. Racjonalny ustawodawca nie powinien jednak wymagać od zamawiających odczytywania jego intencji.
Moment wszczęcia przetargu nieograniczonego. Oparcie się na przepisach Dyrektyw.
Prawdą jest, że KIO 2 podjęła uchwałę (KIO/KU 31/17) w której powołała się na konieczność zapewnienia zgodności z art. 72 ust. 1 Dyrektywy PE i Rady 2014/25/UE (Dyrektywy sektorowej). Analogiczny przepis (art. 52 ust. 1) zawiera Dyrektywa 2014/24/UE: Upraszczając zgodnie z tymi przepisami nie można dokonywać ogłoszeń na poziomie krajowym przed publikacją ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE. KIO słusznie stwierdziła, że zamawiający winni zapewnić zgodność postępowań nie tylko z przepisami krajowymi, ale również unijnymi. Również komunikat z 29 października 2018 roku wiąże datę wszczęcia postępowania z kwestią publikacji w Dz.U. UE. Jednak trzeba oddzielić tu 2 sprawy: datę wszczęcia i to, czy zamawiający wszczął przetarg nieograniczony prawidłowo. Datę wszczęcia w sposób jednoznaczny określa art. 40 ust. 1 ustawy pzp. Niezależnie od tego, czy postępowanie jest wszczęte prawidłowo (czyli np. zgodnie z art. 52 Dyrektywy), czy nie, wszczęte jest w tej dacie, w jakiej zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Dopiero po ustaleniu, że postępowanie zostało wszczęte, możliwa jest ocena, czy zamawiający dokonał tego prawidłowo, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości – czy przetarg nieograniczony może być kontynuowany..
W kontekście daty publikacji na poziomie unijnym kontaktowałam się z Urzędem Publikacji Unii Europejskiej, którego przedstawiciel pocztą elektroniczną udzielił mi informacji, że dla zamawiającego „ważna jest legalna data publikacji ogłoszenia, którą jest zawsze data przekazania ogłoszenia do publikacji” (e-mail z 25 października).” W kontekście tego stanowiska trzeba więc zastanowić się, czy rzeczywiście prawidłowo rozumiemy określenie „publikacja” zastosowane w Dyrektywach. Nawet jednak jeśli dojdziemy do wniosku, że zamawiający wszczął przetarg nieograniczony przed publikacją ogłoszenia, to czy to może zmienić datę wszczęcia postępowania? W mojej ocenie nie.
Przetarg nieograniczony wszczęty przed 18 października 2018 roku – możliwość odstąpienia od pełnej elektronizacji.
Nie neguję zasadności uwzględnienia art. 52 ust. 1 Dyrektywy (lub art. 72 ust. 1 Dyrektywy Sektorowej) przez zamawiających w prowadzonych postępowaniach. Jednak nawet jeśli prowadziłoby to do przyjęcia, że konkretny zamawiający naruszył jego dyspozycję, przedwcześnie zamieszczając ogłoszenie na stronie internetowej i w siedzibie – przedwcześnie wszczynając postępowanie, to nie rozumiem, w jaki sposób wprowadzenie elektronicznej formy składania ofert miałaby to naruszenie usunąć.
Moment wszczęcia przetargu nieograniczonego jest określony w ustawie jednoznacznie i nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że należy odnosić go do chwili publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE. Skoro „spóźnialscy” wszczęli postępowanie przed 18 października br, to mogą skorzystać dyspozycji art.15 ust. 2 z 22.06.2016 roku o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych i odstąpić od wymogu składania ofert w formie elektronicznej.
W sytuacji gdy zamawiający dojdzie do wniosku, że zamieścił ogłoszenie na stronie i w siedzibie przedwcześnie, nie może przecież stwierdzić, że wskutek powyższego postępowania nie wszczął. Postępowanie trwa. A jeśli nawet sposób jego wszczęcia naruszył przepisy unijne, to zmiana formy składania ofert nie przyczyni się do usunięcia tego naruszenia. Na poziomie możliwości odstąpienia od elektronizacji postępowanie zamawiających było prawidłowe. Na poziomie naruszenia art., 52ust.1 Dyrektywy nr 24 (72ust. 1 Dyrektywy 25) zamawiający winien rozważyć, czy takie naruszenie stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Gdyby do takiego wniosku zamawiający doszedł, pozostałoby mu unieważnienie postępowania – nie ma możliwości konwalidowania czynności wszczęcia postępowania. Jednak moim zdaniem nie można mówić o takiej kwalifikowanej wadzie. Jest to co najwyżej pewne uchybienie, które jednak nie wpływa na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, czy jawności postępowania.
Reasumując można się zastanawiać, czy regulacja wprowadzona w art. 11 ust. 7 nie stanowiła próby nie do końca udanej implementacji dyrektyw. Ale nie może być wątpliwości co do tego, kiedy zgodnie z ustawą dochodzi do wszczęcia postępowania – art. 40 ust. 1. Jeśli zamawiający przed 18 października 2018 wszczął postępowanie, dla formy składania ofert pozostaje irrelewantne, czy przed wszczęciem – publikacją ogłoszenia na stronie internetowej i w siedzibie – doszło do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE lub upływu 48 godzin od przekazania ogłoszenia.
Z tego powodu argument dotyczące konieczności wprowadzenia zmiany formy składania ofert jako remedium dla postępowań wszczętych „w ostatniej chwili” wydaje mi się chybiony. Moim zdaniem nie jest to ani konieczne, ani nawet nie może odnieść pożądanego skutku.
